Il Ministero del lavoro, con circolare n. 13 del 2-5-2008, fornisce i primi chiarimenti in merito alle nuove norme sul lavoro a tempo determinato, in particolare sulla successione di contratti e sul diritto di precedenza, introdotte dai commi 39-43 della Legge 247/2007 che ha modificato il Dlgs 368/2001(Cfr circolare Unicaf 1/2008). Preliminarmente si rileva che l’introduzione del concetto che “il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato”; pur non reintroducendo una presunzione legale a favore del contratto a tempo indeterminato, esprime l’intento del Legislatore di ribadire che tale tipologia contrattuale rappresenta la fattispecie “ordinaria” di costituzione dei rapporti di lavoro.Per comodità seguiamo i paragrafi della circolare che sono dedicati in larga parte ai nuovi limiti temporali (36 mesi) di cui all’articolo 5 comma 4bis del Dlgs 368/2001. Campo di applicazioneViene chiarito che le nuove norme si riferiscono esclusivamente ai rapporti di lavoro instaurati ex D.Lgs. n. 368/2001 o ex L. n. 230/1962 (?). Non riguarda invece i rapporti che, pur essendo in qualche modo a termine, sono legati a logiche e finalità diverse. Le nuove regole non riguardano quindi ad esempio: i contratti di inserimento (finalizzati ad un “adattamento delle competenze professionali del lavoratore a un determinato contesto lavorativo”); i contratti stipulati ai sensi dell’articolo 8 della L. n. 223/1991 con i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità; I contratti di apprendistato, anche se non espressamente citati dalla circolare, per le medesime motivazioni e perché già il Dlgs 276/2003 ed i CCNL che prevedono i periodi di formazione vanno oltre i 36 mesi.Riprendiamo qui per omogeneità di argomento l’ultima parte della circolare sugli operai agricoli a tempo determinato. Il Ministero ricorda infatti opportunamente che già ai sensi dell’articolo 10 comma 2 del Dlgs. n. 368/2001, dalla disciplina dello stesso Dlgs. – e quindi dalle novità introdotte dalla L. n. 247/2007 – “sono esclusi (…) i rapporti di lavoro tra i datori di lavoro dell’agricoltura e gli operai a tempo determinato così come definiti dall’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 11-8-1993, n. 384”. Il Decreto 247, e le norme della Legge 247, si applicano invece agli impiegati del settore agricolo. Limiti temporaliCome accennato l’articolo 5 comma 4bis prevede che “qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i 36 mesi comprensivi di proroghe e rinnovi (…) il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato”.Premettiamo subito che non viene affrontato il tema “dello stesso datore di lavoro” ad esempio in relazione ad aziende collegate e controllate. La circolare richiama innanzitutto il concetto di equivalenza che non deve essere intesa in termini di mera corrispondenza del livello di inquadramento contrattuale tra le mansioni svolte precedentemente e quelle contemplate nel nuovo contratto. Si cita in particolare questa sentenza della Cassazione (25033/2006) “l’equivalenza tra le nuove mansioni e quelle precedenti deve essere intesa non solo nel senso di pari valore professionale delle mansioni, considerate nella loro oggettività, ma anche come attitudine delle nuove mansioni a consentire la piena utilizzazione o anche l’arricchimento del patrimonio professionale dal lavoratore acquisito nella pregressa fase del rapporto”. A questo proposito è interessante l’annotazione circa la possibilità che la contrattazione collettiva individui la nozione di “equivalenza”.Il Ministero sposa quindi una tesi meno favorevole ai datori di lavoro che porterà a un potenziale ampliamento del contenzioso. – Come già abbastanza chiaro dalla lettura del testo di legge, ai fini del superamento del periodo di 36 mesi devono essere conteggiati tutti i periodi di lavoro effettivo svolti prescindendo dalle interruzioni (la norma infatti vuole superare il meccanismo delle interruzioni presente nel decreto 368 e prima nella legge 230).- Introducendo una novità rispetto alla legge, la circolare afferma che raggiungimento del limite dei 36 mesi per effetto di successione di diversi contratti non scatta la conversione automatica, ma il rapporto si potrà protrarre per ulteriori 20 giorni (art. 5 comma 2, D.Lgs. n. 368/2001) da compensare con le maggiorazioni di legge.A nostro avviso è opportuno non utilizzare questa facoltà sia perché, come sempre di fronte a queste affermazioni, bisogna domandarsi se i giudici saranno della stessa opinione sia perché non è chiaro il contesto. Si dovrebbe trattare solo del caso di un ultimo contratto che porta la durata complessiva al massimo a 36 mesi e 20 giorni. Se la durata complessiva fosse superiore come interrompere prima il rapporto di lavoro.- Per il computo dei 36 mesi, quando i periodi non sono coincidenti con uno o più mesi, si utilizzerà il criterio secondo il quale 30 giorni potranno considerarsi l’equivalente di un mese.A titolo esemplificativo, pertanto, considerando due contratti a termine di cui il primo di durala 1° gennaio – 20 febbraio ed il secondo 1° maggio – 20 giugno si avrà un totale di periodi lavorati pari a tre mesi (gennaio, maggio e 30 giorni equivalenti ad un mese) e 10 giorni (residuo di giorni lavorati oltre i 30). Deroghe alla sommatoria dei periodiLa Legge 247/2007 prevede anche le seguenti deroghe al limite dei 36 mesi:- rapporti di lavoro dei dirigenti, per i quali vige ancora il termine di durata massima quinquennale;- somministrazione di lavoro a tempo determinato- attività stagionali, come individuate dal D.P.R. n. 1525/1963- altre attività stagionali appositamente individuate dagli avvisi comuni e dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative. Ulteriore contratto stipulato presso la DPLCome noto è possibile superare il limite dei 36 mesi attraverso la stipula di un solo ulteriore contratto in deroga al predetto limite, purché lo stesso sia stipulato presso la Direzione provinciale del lavoro competente per territorio alla presenza di un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato.Il Ministero precisa che il ruolo della Dpl è esclusivamente di verifica circa la completezza e la correttezza “formale” del contenuto del contratto a tempo determinato e la genuinità del consenso del lavoratore alla sottoscrizione dello stesso, senza che tale intervento possa determinare effetti certificativi in ordine alla effettiva sussistenza dei presupposti giustificativi richiesti dalla legge.A questo proposito ricordiamo che un recente accordo sottoscritto da Confcooperative e dalle altre associazioni cooperative con Cgil-Cisl-Uil pone un limite di 8 mesi a tale contratto ulteriore. Questo limite può essere aumentato da parte dei CCNL. Disciplina transitoriaTrattandosi di uno dei temi più scottanti, riporteremo ampi brani della circolare.- I contratti a termine in corso alla data del 1° gennaio 2008 esplicano i loro effetti fino alla scadenza in essi prevista, anche in deroga al limite temporale dei 36 mesi.Pertanto, i contratti a tempo determinato stipulati prima dell’entrata in vigore della norma (1° gennaio 2008) ed in corso alla data stessa continuano fino alla loro naturale scadenza, senza conseguenze legate ad un eventuale superamento dei 36 mesi (articolo 1 comma 43 lettera a9 L 247/2007).- La lettera b) dello stesso comma ha previsto che i periodi di lavoro già effettuato all’1-1-2008 si computa, insieme ai periodi successivi di attività ai fini della determinazione dei 36 mesi solo dall’1-4-2009.In primo luogo segnaliamo una imprecisione in quanto la circolare si riferisce a periodi di lavoro svolti in forza di contratti cessati alla data 31 dicembre 2007 mentre la legge non parla di contratti cessati. E’ comunque vero che per i contratti in corso vale la deroga assoluta prevista al punto precedente. L’attività lavorativa svolta durante il periodo transitorio di 15 mesi – pur rientrando nel computo dei 36 mesi e pur potendo comportare il superamento di tale limite – potrà continuare sino alla data del 31 marzo 2009, senza che ciò dia luogo ad eventuali conseguenze sul piano della conversione del rapporto a tempo indeterminato.In altri termini i datori di lavoro che abbiano sottoscritto contratti a far data dal 1° gennaio 2008 rimangono “indenni” dall’effetto trasformativo qualora cessino comunque il rapporto entro il 31 marzo 2009. A diverse conseguenze, evidentemente, deve giungersi nelle ipotesi in cui lo stesso rapporto ecceda il predetto limite di 36 mesi proseguendo anche oltre il 31 marzo 2009, senza che qui trovi peraltro applicazione – considerata la specifica disciplina del periodo transitorio – la citata previsione di cui all’art. 5 comma 2, del D.Lgs. n. 368/2001, relativa al decorso dei 20 giorni di tempo ai fini della trasformazione del rapporto di lavoro a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato.Ad esempio un contratto in corso l’1-1-2008 con scadenza dopo il 31-3-2009, che porta al superamento dei 36 mesi, non sarà trasformato a tempo indeterminato in virtù della citata lettera a).Un contratto a tempo determinato di un anno stipulato l’1-2-2008 in presenza di precedenti contratti di durata 25 mesi (12+25=37>36) non sarà trasformato a tempo indeterminato ai sensi della lettera b). Se la stessa situazione si verifica con un contratto stipulato l’1-5-2008 il contratto, dall’1-4-2009, si trasformerà a tempo indeterminato.Ovviamente questi ragionamenti sono fatti nel presupposto che ci si trovi in presenza della altre condizioni previste dalla legge (stesso datore di lavoro e mansioni equivalenti). Diritto di precedenzaCome noto l’altro capitolo affrontato dalla. 247/2007 è quello dei diritti di precedenza.La circolare affronta in particolare il tema della conciliabilità del diritto di precedenza introdotto appunto dalla legge 247/2007 con eventuali altre forme di precedenza introdotte sulla base della disciplina legale e contrattuale previgente che il legislatore non si è preoccupato di definire. L’articolo 10 comma 9 del Dlgs. n 368/2001, abrogato per effetto del ripristino della disciplina legale delle precedenze, affidava ai Ccnl l’individuazione di un diritto di precedenza nella assunzione, presso la stessa azienda e con la medesima qualifica, dei lavoratori che abbiano prestato attività lavorativa con contratta a tempo determinato per le ipotesi già previste dall’art. 23 comma 2, della L. n. 56/1987.Nonostante l’abrogazione la circolare ritiene che non sia ragionevole sostenere che i diritti già acquisiti dai lavoratori in base alle clausole collettive poste in essere siano vanificati e che forme di integrazione fra “vecchi” e “nuovi” diritti di precedenza non possano che essere individuate dalla contrattazione collettiva che aveva già disciplinato i criteri di elaborazione delle graduatorie ai sensi dell’art. 10 comma 9, del D.Lgs. n. 368/2001.Anche se si può concordare sulla necessità di un intervento a livello contrattuale, non si tratta di un contributo decisivo alla soluzione della questione. Tra l’altro la circolare non cita neanche la recente sentenza della Corte costituzionale in materia (n. 44/2008 commentata nella circolare Unicaf n. 75/2008).In conclusione, a nostro avviso, come già affermato in precedenza, si può ritenere che le norme contrattuali in materia possano rimanere in vigore soltanto se migliorative di quelle legali. Da una prima lettura sembra che i CCNL cooperativi (agricoltura, trasformazione, forestali) non presentino questa condizione.