Il Ministero del lavoro, risposta a interpello n. 77 del 22-10-2009, interviene in tema di appalto. Si prospetta il caso del committente che mette a disposizione dei dipendenti dell’appaltatore, le dotazioni, anche individuali, esistenti in cantieri e stabilimenti già strutturati. Segnaliamo sul tema anche la recente circolare del Servizio sindacale confederale n. 52/09.La nota si dilunga sulla descrizione del caso (imprese che svolgono attività di particolare complessità e specializzazione, soggetti selezionati previa un’attenta verifica dell’idoneità tecnico-professionale necessaria per l’esecuzione a regola d’arte dell’incarico, imprese extracomunitarie per le quali i tempi d’ingresso in Italia delle proprie dotazioni sarebbero lunghi). Non per niente si tratta di un interpello della Confindustria. Con prudenza il Ministero ricorda in premessa che in tutti i casi non si può prescindere da un esame del caso concreto.La nota ricorda che l’abrogata Legge 1369/1960 prevedeva una presunzione pressoché assoluta di illiceità dell’appalto stesso in caso di utilizzo di mezzi del committente (anche se poi il principio si è giustamente stemperato in caso di conferimento finanziario e strumentale minimo o di fronte a obiettive esigenze tecniche).La questione è ora regolata dall’articolo 29 comma 1 del Dlgs. n. 276/2003, che riportiamo di seguito.1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.Per il Ministero la necessità di un’indagine sui “mezzi” diversi dalla forza lavoro utilizzati per l’esecuzione dell’appalto non è venuta meno (e per esperienza riteniamo che nella pratica gli ispettori siano più rigidi dei loro superiori).Il disposto del comma 1 citato non dovrebbe portare l’indagine (usiamo il condizionale per il motivo appena esposto) a concentrarsi esclusivamente sul dato formale della proprietà degli strumenti di produzione, di per sé non decisivo, bensì dovrà considerare l’assetto organizzativo complessivo dell’appalto/subappalto al fine della verifica in merito alla sussistenza di una struttura imprenditoriale adeguata rispetto all’oggetto del contratto (c.d. soglia minima di imprenditorialità).Schematizziamo di seguito gli indici proposti per verificare la genuinità dell’appalto.• la sussistenza di un’adeguata regolazione economica dell’utilizzo da parte dell’appaltatore di tali mezzi,• la congrua imputazione del costo della somministrazione di energia elettrica, gas, forza motrice eventualmente erogate da un impianto unico centralizzato e con costo, a carico delle imprese appaltatrici, determinato in via forfetaria.• l’organizzazione dei macchinari e delle attrezzature, unitamente agli altri elementi indispensabili per l’esecuzione dell’opera o del servizio, effettuata dall’impresa appaltatrice o subappaltatrice in autonomia e con gestione a proprio rischio.L’articolo 29 sposta, infatti, l’attenzione dalla proprietà all’organizzazione dei mezzi necessari e precisa che l’elemento “organizzazione” è suscettibile di concretarsi, in presenza di “esigenze dell’opera e del servizio dedotti in contratto”, nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori impiegati; ciò in particolare quando si versi in situazioni in cui l’apporto di lavoro è comparativamente più rilevante tenuto altresì conto, come nelle ipotesi prospettate, dell’apporto dell’appaltatore in termini di specializzazione e conseguente know-how organizzativo e professionale.Gli aspetti rilevanti ai fini dell’indagine sono i seguenti:a) le particolari modalità di coordinamento tra le imprese interessate per escludere commistione o sovrapposizione tra le due realtà organizzative,b) la specifica e rigorosa attenzione alla disciplina in tema di interferenze,c) il pieno rispetto degli standard di sicurezza previsti per attrezzature e dotazione,d) la previsione – nel caso in cui l’appaltatore operi in cantieri già esistenti del committente – di adeguati strumenti per rendere del tutto evidente, anche sul piano logistico, la separazione tra le due imprese e le rispettive fasi della produzione.Il Ministero fornisce quindi una definizione di interposizione illecita di manodopera: sussiste tutte le volte in cui l’appaltatore metta a disposizione del committente una mera prestazione lavorativa, rimanendo eventualmente in capo all’appaltatore/datore di lavoro meri compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, oneri contributivi ecc.), ma senza che da parte sua vi sia effettivo esercizio dei poteri direttivi nei confronti dei lavoratori e una reale organizzazione della intera prestazione o del servizio, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo (da ultimo cfr. Tribunale di Monza, sentenza del 10 marzo 2009, n. 124).Ed ecco infine la risposta al quesito che abbiamo anticipato in premessa. Da quanto sopra argomentato deriva che il solo utilizzo di strumenti di proprietà del committente ovvero dell’appaltatore da parte dei dipendenti del subappaltatore non costituisce di per sè elemento decisivo per la qualificazione del rapporto in termini di appalto non genuino, attesa la necessità di verificare tutte le circostanze concrete dell’appalto e segnatamente la natura e le caratteristiche dell’opera o del servizio dedotti nel contratto di modo che, nel caso concreto, potrà ritenersi compatibile con un appalto genuino anche un’ipotesi in cui i mezzi materiali siano forniti dal soggetto che riceve il servizio, purché la responsabilità del loro utilizzo rimanga totalmente in capo all’appaltatore e purché attraverso la fornitura di tali mezzi non sia invertito il rischio di impresa, che deve in ogni caso gravare sull’appaltatore stesso (cfr. TAR Lombardia sez. I Brescia 13 novembre 2008 n. 1627).In conclusione ci sembra utile non assumere con troppa superficialità la risposta, peraltro positiva e scontata, del Ministero. Le due liste di indicatori e criteri mantengono, a nostro avviso opportunamente, la liceità dell’appalto entro binari abbastanza rigidi.