Il divieto per il datore di lavoro, di effettuare visite mediche preassuntive, previsto dall’art. 41 del DLgs 81/2008, è stato abrogato dal DLgs correttivo n. 106/2009, entrato in vigore in data 20/08/2009. In materia di sorveglianza sanitaria, ad oggi, l’art. 41 prevede che le visite mediche preventive vengano effettuate al fine di “constatare l’assenza di controindicazioni al lavoro cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità alla mansione specifica”. La novità contenuta nel decreto correttivo n. 106/2009, consiste nell’aver esteso questa disciplina, dopo averne rimosso il divieto previsto dal DLgs 81/08, anche alle visite mediche effettuate prima dell’assunzione del lavoratore e alle visite mediche da effettuare al rientro del lavoratore da un’assenza per malattia superiore a sessanta giorni consecutivi. Il nuovo testo normativo, inoltre, inserendo all’art. 41 il co. 2 bis, ha previsto che la visita medica preassuntiva possa essere effettuata, a discrezione del datore di lavoro, in alternativa ai dipartimenti di prevenzione delle ASL, anche tramite lo stesso al medico competente. Con la nuova disciplina pertanto, prima di arrivare alla formalizzazione del rapporto di lavoro, l’aspirante lavoratore, che non gode ancora dello status giuridico del lavoratore subordinato, può essere sottoposto a visita medica da parte del datore di lavoro. In base al giudizio di idoneità, il datore di lavoro potrà valutare se procedere, o meno, all’assunzione. Il lavoratore valutato inidoneo ad una specifica mansione, potrà, se assunto, essere collocato in una diversa mansione, compatibile con il suo stato di salute. È una novità importante, soprattutto se letta alla luce delle precedenti disposizioni (introdotte con la prima versione del DLgs 81/2008), che obbligavano il datore di lavoro, prima dell’effettuazione della visita medica, all’inoltro delle comunicazioni obbligatorie di assunzione. Qualora dalla visita medica fosse poi emerso un giudizio di inidoneità alla specifica mansione, il datore di lavoro si vedeva obbligato all’inserimento del neoassunto in mansioni di grado inferiore, con il mantenimento della retribuzione e della qualifica di partenza (anche se il lavoratore, di fatto, non aveva mai svolto quella specifica attività lavorativa all’interno dell’azienda). Occorre però segnalare come il suddetto impianto normativo non trovasse applicazione nel caso di lavoratori assunti in periodo di prova, che, sottoposti a visita su indicazione del datore di lavoro, fossero risultati inidonei. La costanza del periodo di prova, in questi casi, qualora il datore di lavoro decida di avvalersene per recedere dal contratto, prevale rispetto all’obbligo valutare la ricollocazione del lavoratore. Ad oggi, alla luce delle novità introdotte dal DLgs 106/2009, in vigore dal 20 agosto scorso, si può ritenere che il disposto ex art. 42 del DLgs 81/2008 (provvedimenti in caso di inidoneità alla mansione specifica) secondo il quale il datore di lavoro, qualora si trovi di fronte ad un giudizio di inidoneità alla mansione, “adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza”, trovi applicazione solo in riferimento alle valutazioni mediche in caso di visita medica periodica, visita medica al rientro dall’assenza per malattia superiore a sessanta giorni consecutivi, visita medica su richiesta del lavoratore, visita medica alla cessazione del rapporto di lavoro nei casi previsti dalla normativa vigente. La visita medica preassuntiva, invece, interviene in un momento antecedente la formalizzazione del rapporto di lavoro, e pertanto il datore di lavoro collocherà il lavoratore, fin dall’instaurazione del rapporto, nelle mansioni compatibili con le sue condizioni fisiche. Val la pena di precisare, in questa sede, come anche l’art. 42 sia stato riformulato dal DLgs 106/2009. Il testo in vigore dall’agosto scorso, relativamente al lavoratore adibito a mansioni inferiori in quanto risultato inidoneo, non prevede più nessun riferimento, né alla qualifica originaria, né tantomeno alla retribuzione percepita, ma solo al trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza.Nell’analisi del nuovo testo, alcuni commentatori hanno interpretato questa formulazione come una deroga agli obblighi previgenti in termini di retribuzione e qualifica, sostenendo l’applicabilità in questi casi del solo trattamento minimo ex art. 36 della Costituzione.Trattandosi di un’interpretazione, è prudente, ad oggi, attendere precisazioni ministeriali in merito. L’abrogazione del divieto, per il datore di lavoro, di procedere alle visite mediche preassuntive, non configura automaticamente un obbligo per il datore di lavoro. La visita medica antecedente l’instaurazione del rapporto di lavoro, infatti, configura un potere che il datore di lavoro decide se esercitare o meno. È importante sottolineare come il potere del datore di lavoro, in questi casi, riguardi il momento in cui sottoporre a visita il lavoratore (prima o dopo la formalizzazione dell’assunzione) e non l’effettuazione della visita stessa, che, nei casi previsti di obbligo di sorveglianza sanitaria, è prevista per legge. Per quanto, invece, attiene gli accertamenti che possono essere effettuati in sede di visita medica preventiva (e anche preassuntiva), l’art. 16 del DLgs 626/94 prima (attualmente abrogato) e l’art. 41 del DLgs 81/2008 poi, hanno legittimato la possibilità, per il datore di lavoro, di ricorrere al medico competente di propria fiducia, a condizione che la finalità dell’accertamento sia esclusivamente quella di evidenziare eventuali controindicazioni alle prestazioni di lavoro cui adibire il dipendente. Il DLgs 106/2009, ha esteso questa disciplina alle visite mediche preassuntive. Tra gli accertamenti possibili, il co. 4 dell’art. 41 include anche, nei casi consentiti, quelli relativi all’alcoldipendenza e alla tossicodipendenza. Le modalità di esecuzione di queste specifiche tipologie di accertamenti, ai sensi del nuovo co. 4 bis dell’art. 41, dovranno essere rivisitate, in accordo con la Conferenza Stato-regioni, entro il 31/12/2009. Vari commentatori hanno sollevato dubbi sull’affidamento della visita preassuntiva al medico competente, evidenziando un contrasto con il disposto ex art. 5 dello Statuto dei Lavoratori ove si dice che “il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico”, sottolineando una questione di imparzialità del medico nominato dell’azienda in un momento (la fase di pre-assunzione) dove il rapporto di lavoro non si è ancora instaurato. La potenziale incompatibilità normativa, fra l’articolo 5 della legge 300/70 e l’affidamento della visita preassuntiva al medico competente, è ancor più evidente qualora la valutazione medica verta anche sull’accertamento della verifica dell’assenza di condizioni di acoldipendenza o di assunzione di sostanze stupefacenti e psicotrope, trattandosi questi di accertamenti diversi da quelli che la normativa vigente assegna al medico competente. Concludendo, si ritiene che, sulla base dell’interpretazione letterale dell’art. 41, al medico competente possa essere affidata la visita preassuntiva, escludendo dalle valutazioni, in attesa di chiarimenti ministeriali, gli accertamenti legati all’alcoldipendenza e alla tossicodipendenza.