Continua l’opera di chiarimento della riforma Biagi da parte del Ministero del lavoro: a pochi giorni dall’emanazione della circolare sulle collaborazioni il ministero è, infatti, intervenuto in materia di distacco di personale, previsto dall’articolo 30 del DLGS 276/2003 (circolare n. 3 del 15-1-2004).Dalla lettura dell’interpretazione ministeriale non sono emerse particolari divergenze rispetto alla nostra circolare sulla materia (circolare n. 92/2003). Il Ministero chiarisce innanzi tutto i due requisiti essenziali del distacco.Il primo è la temporaneità e coincide con quello di non definitività. Non viene presa in considerazione la durata del distacco, ma soltanto la funzionalità di questa all’interesse del distaccante. Non è quindi possibile stabilire la liceità del distacco in base alla sua durata: un distacco di lunga durata non è necessariamente illegittimo, come uno di breve durata non è lecito per definizione. A questo proposito è forse opportuno rilevare che una durata lunga può essere più difficile da giustificare. Il secondo criterio è quello dell’interesse del distaccante. Per il Ministero è possibile un’interpretazione ampia bastando un qualsiasi interesse produttivo del distaccante che non coincida con quello alla mera somministrazione di lavoro altrui. Questo interesse deve protrarsi per tutto il periodo di durata del distacco.A titolo di esempio viene ribadita la liceità del distacco all’interno dei gruppi di impresa. A nostro avviso non è necessario un rapporto controllante/controllata. In ambito cooperativo può essere lecito un distacco all’interno di un sistema consortile sia da consorzio a consorziata che viceversa. Anche le motivazioni come quelle indicate di seguito (Cfr. lo schema di contratto di distacco allegato alla circolare n. 92) rimangono valide:• acquisizione di conoscenze relative a tecnologie e/o processi produttivi adottati dalla società utilizzatrice • esubero di personale del distaccante• necessità di conoscenza in vista possibile fusione o collaborazione tra le due società La circolare analizza anche la differenza tra distacco e somministrazione individuata appunto nell’interesse del distaccante. La puntualizzazione è opportuna in quanto è possibile che a un’impresa di servizi sia richiesto, da parte di un cliente, il distacco di personale anziché la stipula di un contratto di appalto (o di somministrazione verso un’impresa autorizzata). A nostro avviso si tratta di una richiesta illegittima. La circolare chiarisce che il lavoratore distaccato mantiene il trattamento economico e normativo acquisito presso il distaccante e che i relativi oneri sono a carico di quest’ultimo.La possibilità di un rimborso del costo sostenuto è ritenuto pienamente legittimo anche alla luce di una sentenza della Cassazione (Cassazione a Sezioni Unite 13-4-1989, n. 1751).La circolare afferma che il rimborso non può essere superiore a “quanto effettivamente corrisposto al lavoratore dal datore di lavoro distaccante”. La frase è molto infelice in quanto può far pensare a un rimborso delle retribuzioni e non degli oneri riflessi. A nostro avviso comunque il rimborso può riguardare l’intero costo sostenuto (comprese retribuzioni differite, TFR, contributi ecc.).Ai sensi dell’articolo 8 comma 35 della legge 11-3-1988 n. 67 il rimborso del costo del personale distaccato è esente da IVA. Il trattamento relativo ai contributi previdenziali e assistenziali rimane a carico del distaccante in base all’inquadramento dello stesso distaccante. Anche i premi INAIL continuano a essere versati dal distaccante ma devono essere calcolati sulla base dei premi e della tariffa che sono applicati all’utilizzatore. Su questo argomento sarà necessario attendere le istruzioni dell’Istituto in quanto la tariffa applicabile dai due datori di lavoro può essere diversa, anche a parità di attività svolta, in relazione all’andamento infortunistico.Il distaccante, salvo un diverso accordo fra le parti, è responsabile in caso di rivalsa dell’Istituto in occasione di un infortunio sul lavoro, integrante un’ipotesi di reato, occorso al distaccato presso l’utilizzatore. Molto opportunamente la circolare ministeriale suggerisce implicitamente di chiedere il consenso del lavoratore al distacco in modo da ratificare, in caso di adibizione a mansioni diverse, l’equivalenza delle stesse rispetto a quelle originali. Il cambiamento di mansioni non deve comunque comportare un demansionamento del lavoratore distaccato.Viene inoltre ricordato che il distacco presso un’unità produttiva distante più di 50 km da quella abituale potrà avvenire solo per comprovate esigenze tecniche, produttive, organizzative o sostitutive. Si tratta di una previsione di legge (comma 3 dell’articolo 30). Il distaccante può sostituire il lavoratore distaccato assumendo personale a tempo determinato in base a quanto previsto dal DLGS n. 368/2000.La circolare si chiede precisando che il distacco può essere anche soltanto parziale e che quindi il lavoratore distaccato può continuare a svolgere parte della sua attività presso il distaccante. Si allega la bozza del contratto di distacco modificato in base alle indicazioni contenute nella circolare ministeriale (punto 6 delle condizioni e dichiarazione del lavoratore). BOZZA di CONTRATTO DI DISTACCO DI PERSONALE Tra la società A E la società B Si conviene quanto segue: PREMESSO CHE: la società A è interessata a distaccare proprio personale presso la società B in quanto ritiene utile che tale personale possa acquisire conoscenze specifiche relativamente alle tecnologie e ai processi produttivi adottati dalla società utilizzatrice e che la società B ha interesse a sviluppare i rapporti di collaborazione con la società A.ola società utilizzatrice B è controllata dalla società distaccante A (è collegata alla società distaccante) e che quest’ultima è interessata a supportarne l’attività.ola società distaccante A ha un momentaneo esubero di personale e la società utilizzatrice B ha interesse ad avvalersi delle professionalità acquisite nella società A dal lavoratore da distaccare.oentrambe le società appartengono al consorzio ___ attraverso il quale hanno già avuto significative esperienze di collaborazione che è interesse reciproco svilupparle ulteriormente.osono in atto trattative per la fusione tra le due società e che è interesse reciproco attivare meccanismi di ulteriore conoscenza.o………..Sono proposte in via esemplificativa e alternativa alcune motivazioni che possono essere utilizzate Premesso inoltre che le esigenze sopra indicate hanno carattere temporaneo, SI CONVIENE QUANTO SEGUE: 1. Per esigenze di servizio rispondenti al comune interesse, ed in particolare ad un preciso interesse della società A, la società A distaccherà presso la società B il proprio dipendente Sig. _____ (che sottoscrive il presente accordo per accettazione) dal __ al __ con possibilità di rinnovo, previo nuovo accordo in forma scritta, alla scadenza. 2. Il lavoratore distaccato sarà adibito alle mansioni di ____ senza che da ciò derivi mutamento delle mansioni svolte in precedenza dalla stesso dipendente, del suo inquadramento contrattuale nonché del trattamento economico e normativo. 3. Il lavoratore distaccato presterà la propria attività lavorativa presso la sede della società B sita in ___ per l’intero orario settimanale di lavoro (oppure per n. ___ ore settimanali così distribuite: ……….). 4. Nell’espletamento delle mansioni di cui al punto 2, ferma restando per il resto la disciplina ordinaria del lavoro e la titolarità del rapporto in capo alla società A, il lavoratore seguirà le direttive che gli saranno impartite dal sig. _________ (presidente/direttore/ecc.) della società B 5. Il trattamento economico e il pagamento dei relativi contributi previdenziali e assistenziali e dei premi INAIL rimarranno a carico della società A. 6. La società B si obbliga al riconoscimento in capo esclusivamente al datore di lavoro società A dell’esercizio del potere direttivo e si obbliga al rispetto degli obblighi in materia di igiene e sicurezza sul lavoro. In caso di infortunio del lavoratore distaccato e di azione di rivalsa da parte dell’INAIL per inadempimenti imputabili alla società B, la medesima si impegna a rimborsare alla società A quanto richiesto dall’Istituto stesso datore. (comma opzionale) 7. La società B rimborserà mensilmente/trimestralmente… alla società A i costi sostenuti per il personale distaccato dietro presentazione di nota esente da IVA ai sensi dell’articolo 8 comma 35 legge 11-3-1988 n. 67. La società A si impegna a comunicare preventivamente alla società B maggiori oneri che sopravvengano per costi derivanti da automatismi contrattuali o da contrattazione individuale relativamente al personale messo a disposizione. 8. La società B si impegna inoltre a versare quanto dovuto a titolo di IRAP sugli importi di cui al punto precedente. 9. Qualora una delle parti intendesse disdettare il presente accordo di distacco prima della sua naturale scadenza dovrà darne comunicazione scritta motivata all’altra parte contraente con preavviso di ___ giorni. 10. Entrambe le società provvederanno ad informare la sede INAIL competente dei contenuti del presente accordo. 11. Per tutte le controversie che dovessero insorgere tra le parti contraenti relativamente al presente accordo, se non risolte in via amichevole, viene stabilita l’esclusiva competenza territoriale del foro di _ . Il presente accordo viene redatto in tre originali. Le parti dichiarano espressamente la validità di tutte le clausole contrattuali. Letto, confermato e sottoscritto a ____________ il _______________ p. la Società A p. la Società B_____________ _____________ Il lavoratore distaccato dichiara di aver preso visione del presente accordo e di accettare le condizioni pattuite. In particolare dichiara che le mansioni a cui sarà adibito presso la Società B sono equivalenti a quelle svolte presso la Società A._____________________ IL MINISTRO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI CIRCOLARE N. 3/2004 del 15 gennaio 2004Oggetto: Distacco. Articolo 30 del decreto legislativo 10 settembre 2003 n.276. L’istituto del distacco trova applicazione, per la prima volta, nel campo dei rapporti di lavoro privatistico in base ai contenuti di cui all’articolo 30 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276; la precedente previsione di cui all’articolo 8 della legge n. 236/1993 era strettamente connessa alla fattispecie “di evitare le riduzioni di personale”.I requisiti di legittimità del distacco ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. 276/2003 sono:a) la temporaneità del distacco;b) l’interesse del distaccante.Il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività indipendentemente dalla entità della durata del periodo di distacco, fermo restando che tale durata sia funzionale alla persistenza dell’interesse del distaccante.Quanto al profilo dell’interesse, l’art. 30 del d.lgs. 276/2003 ne consente un’interpretazione piuttosto ampia, tale che il distacco può essere legittimato da qualsiasi interesse produttivo del distaccante che non coincida con quello alla mera somministrazione di lavoro altrui. Inoltre la sussistenza di tale interesse deve protrarsi per tutto il periodo di durata del distacco.In tale ottica, la formulazione della novella legislativa legittima le prassi di distacco all’interno dei gruppi di impresa, le quali corrispondono a una reale esigenza di imprenditorialità, volta a razionalizzare, equilibrandole, le forme di sviluppo per tutte le aziende che fanno parte del gruppo. Questa ipotesi è stata, in assenza di disposizioni legislative, oggetto della nota del Ministero del Lavoro del 11.04.2001 (n. 5/26183), che ha individuato anche per tale fattispecie interesse del distaccante e temporaneità come requisiti essenziali per la legittimità del distacco. Quanto agli oneri relativi al trattamento economico e normativo del lavoratore in distacco, essi restano a carico del distaccante, che ne rimane esclusivamente responsabile nei confronti del lavoratore, ma va detto che già in passato era consolidata la prassi di un loro rimborso da parte del distaccatario. Sul punto, si rammenta peraltro che la Cassazione a Sezioni Unite 13 aprile 1989, n. 1751, ha chiarito, che il rimborso al distaccante della spesa del trattamento economico non ha alcuna rilevanza ai fini della qualificazione del distacco genuino. In ultima analisi, poiché il lavoratore distaccato esegue la prestazione non solo nell’interesse del distaccante ma anche nell’interesse del distaccatario, la possibilità di ammettere il rimborso rende più lineare e trasparente anche l’imputazione reale dei costi sostenuti da ogni singola società. In questo senso l’importo del rimborso non può superare quanto effettivamente corrisposto al lavoratore dal datore di lavoro distaccante.Ciò che differenzia il distacco dalla somministrazione, infatti, è solo l’interesse del distaccante. Mentre il somministratore realizza il solo interesse produttivo della somministrazione a fini di lucro, il distaccante soddisfa un interesse produttivo diversamente qualificato, come l’interesse al buon andamento della società controllata o partecipata.A fronte della titolarità in capo al distaccante del trattamento economico rimane a suo carico anche il trattamento contributivo, che deve essere adempiuto in relazione all’inquadramento del datore di lavoro distaccante [1]. Per quanto riguarda, invece, l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e le malattie professionali, il relativo premio rimane a carico del datore di lavoro distaccante ma è calcolato sulla base dei premi e della tariffa che sono applicati al distaccatario [2]. Il datore di lavoro distaccante, salvo un diverso accordo fra le parti relativamente al trattamento economico e normativo, rimane poi responsabile ex art. 10 D.P.R. 1124/65 in caso di rivalsa dell’Istituto in occasione di un infortunio sul lavoro, integrante un’ipotesi di reato, occorso al distaccato presso il distaccatario quale soggetto incaricato della direzione e sorveglianza del lavoro ex comma 3 del medesimo art. 10Quanto alla ipotesi disciplinata dall’art. 30, comma 3, prima parte, del d.lgs. 276/2003, il consenso del lavoratore vale a ratificare l’equivalenza delle mansioni laddove il mutamento di esse, pur non comportando un demansionamento, implichi una riduzione e/o specializzazione della attività effettivamente svolta, inerente al patrimonio professionale del lavoratore stesso.Non si applica in caso di distacco, per sua natura temporaneo, la disciplina del trasferimento. Nell’ipotesi in cui il distacco comporti lo svolgimento della prestazione presso un’unità produttiva la cui distanza rispetto a quella cui il lavoratore sia normalmente adibito sia superiore a 50 km il distacco potrà, comunque, intervenire solo per comprovate esigenze tecniche, produttive, organizzative o sostitutive. Nell’ipotesi di distacco di un lavoratore presso un altro soggetto il distaccante potrà stipulare un contratto a termine con un altro lavoratore ove sussistano le esigenze legittimanti l’apposizione del termine in base a quanto previsto dal d.lgs. n. 368/2000. Nell’ipotesi di distacco il lavoratore potrà svolgere la sua prestazione anche parzialmente presso il distaccatario, continuando a svolgere presso il distaccante la restante parte della prestazione [3].