In risposta ad un quesito della Dpl di Modena, il Ministero del lavoro (nota prot. 25/I/0015749 del 27-11-2007) fornisce, pur con riferimento ad un caso specifico, alcune indicazioni interessanti in merito alla liceità di un appalto di servizi infermieristici.Dato il tipo di argomento è opportuno riportare gli elementi fondamentali del quesito così come sintetizzati dalla Dpl.I riferimenti sono i seguenti:• l’attività prestata dall’appaltatore consiste nel fornire tutto il personale infermieristico occorrente al regolare funzionamento delle strutture del committente, tenuto conto che i parametri regionali impongono la presenza di un certo numero di infermieri in rapporto ai posti letto;• l’oggetto del contratto è sostanzialmente riconducibile allo svolgimento delle ordinarie mansioni del personale infermieristico che, altrimenti, il committente avrebbe dovuto assumere per rispettare i suddetti parametri normativi;• il reale oggetto del contratto è rilevato anche dalla clausola relativa al corrispettivo, pattuito semplicemente in relazione al numero dei lavoratori inviati e delle ore di lavoro prestate all’interno della struttura;• il restante personale amministrativo, sanitario ed ausiliario è invece assunto alle dirette dipendenze del committente, cosicché il ciclo produttivo del committente è svolto commistione dai propri dipendenti e da quelli dell’appaltatore, seppure distinti per mansioni;• l’appaltatore gestisce con un effettivo margine di autonomia soltanto la semplice predisposizione dei turni di lavoro del personale fornito alla struttura, così come farebbe un direttore del personale nei confronti del personale direttamente dipendente dal committente;• l’appaltatore fornisce anche un coordinatore del personale infermieristico, che risulta effettivamente presente nella struttura e cura effettivamente i rapporti con il medico che prescrive le terapie, riportate nella cartella clinica, ed eseguite da parte degli altri infermieri professionali impiegati dall’appaltatore;• in particolare si pone il problema di stabilire se, nella fattispecie, “in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto”, l’organizzazione dei mezzi possa anche risultare esclusivamente dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto (art. 29 D.L.vo n. 276/2003). La risposta del Ministero in merito alla liceità di un simile appalto è stata negativa per i seguenti motivi:a) Il pagamento ad ore esclude che l’appaltatore abbia un rischio d’impresa. Nell’appalto lecito il committente deve il corrispettivo solo per la prestazione del risultato (opera o servizio) originariamente pattuito. Nell’appalto illecito di manodopera il committente retribuisce comunque l’appaltatore a prescindere dal conseguimento di un risultato per il solo fatto di avere svolto il lavoro”.b) Un ulteriore motivo a sostegno del giudizio negativo è che l’attività svolta sembra rientrare nelle mansioni tipiche dei dipendenti del committente.c) L’autonoma organizzazione funzionale e gestionale non può identificarsi con la mera predisposizione dei turni di lavoro e/o gestione amministrativa delle restrizioni (la regola generale, che può avere eccezioni da accertare rigorosamente, richiede che l’attività appaltata sia supportata da mezzi e capitali propri dell’appaltatore) (sentenza Cassazione n. 16788 del 21-7-2006).E’ utile riportare l’ultima parte della nota ministeriale. “… La Corte precisa, altresì, con riferimento agli appalti interni – caratterizzati dall’affidamento ad un appaltatore di attività strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente, che il fenomeno dell’interposizione illecita di manodopera sussiste “tutte le volte in cui l’appaltatore/datore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo”. Sul punto va, infine, ricordato che si ha ugualmente illecita fornitura di mere prestazioni lavorative anche nel caso in cui l’appaltatore sia fornito di una propria effettiva e autonoma organizzazione imprenditoriale, ma di fatto si limiti a prestate soltanto la manodopera, senza assumere su di sè alcun rischio economico nell’esecuzione dei lavori appaltati (Cass. 25 luglio 2003, n. 11545 – n. 2014)…”La risposta ministeriale ovviamente si riferisce al caso specifico. I principi esposti sono però di carattere generale e aiutano ad interpretare quanto previsto dall’articolo 29 del Dlgs 276/2006 (che riportiamo di seguito per comodità di consultazione). Art. 29. – Appalto 1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.